“基金应摆脱金融贵族形象！”天相投顾林义相谈《基金法》修订：要将投资者 ...

_不良法师_ · 发表于 2023-3-28 19:39:04

原标题：“基金应摆脱金融贵族形象！”天相投顾林义相谈《基金法》修订：要将投资者利益保护落实

来源：券商中国

金融是强监管行业，法律法规对行业的规范发展会显得尤为重要。
正是如此，近期呼吁要重启修订的《证券投资基金法》(下称《基金法》)，引来了市场各方高度关注。一方面，在《基金法》保驾护航之下，公募基金用25年时间发展成为体量超27万亿元的资管主力军，成为大资管行业发展标杆；另一方面，公募基金拥有7亿多基民受众，其普惠金融属性又与上市公司、银行、证券、信托等形成了相互交织、纷繁复杂的联系。
可以说，《基金法》修订不仅关乎基金业本身，而关系着整个资本市场的健康发展。如天相投顾董事长林义相在近期接受券商中国记者独家专访时所言：“基金将成为一个社会性的投资工具，其运行状况与结果超出了简单的投资收益，还关系到亿万家庭和整个社会。投资者合法权益的保护，基金行业的公开公平公正，将反映整个社会的治理状况和治理水平。”
林义相是我国《基金法》第一版的起草参与者，自上世纪90年代以来就一直是基金行业的参与者和观察者。他在采访中对记者感叹到，回味起这个过程中的风风雨雨，实是不胜感慨。他认为《基金法》的适时修订是基金业与时俱进的表现，希望这次修订能“立足基金、超出基金”，调节基金业内关系的同时，还能改善基金业的外部环境。基金的规范和投资者利益保护将经过一个比较引人关注的过程后才能进入长期平稳的常态阶段；基金和基金行业应当逐渐摆脱“高大上”的金融贵族形象，更加平民化，更加接地气。 为此，他提出以下三点要义：
一是跳出狭义的基金行业，着眼于银行理财、券商资管、期货资管、信托等多元化资管主体，特别是对私募股权等方面作出方向性许可规定和原则性框架要求；
二是与《证券法》《公司法》等法规协调配合，通过《基金法》的修订推动相关法律法规朝着更有利于基金业发展的方向演变；
三是必须要明确提出管理人的“受托人义务”概念，切实保护投资者合法利益。在投资者利益受到损害情况下，具有“受托人义务”的基金管理人不能玩忽职守，要将责任落到实处。

基金是社会储蓄向投资转化的最重要渠道之一

最早的《基金法》出现在2003年，在此之前基金行业的规范性法律制度是《证券投资基金管理暂行办法》（下称《暂行办法》）。《暂行办法》虽然只是一部过渡性质的法律文件，但确立了集合投资、受托管理、独立托管和利益共享、风险共担等基金基本原则，为后来的基金业根本大法奠定了立法原则。
“作为1997年《暂行办法》定稿讨论的主持人以及定稿版本的执笔人、《基金法》第一版的起草参与者和中国基金业发展过程中坚持不懈的积极推动者和参与者，我很高兴看到中国基金业的发展以及所取得的成就。”林义相对记者感叹到，回想当年仰望美国基金行业资产管理规模高达10万亿美元的情景，再看看现在中国（宽口径的）基金管理的资产规模已近10万亿美元的成就。回味起这个过程中的风风雨雨，实在是不胜感慨。
林义相直言，目前以证监会系统为核心的行政监管体系，以基金业协会为主体的行业自律监管体系以及以基金市场参与者为主体的一线合规管控体系，共同构成了中国基金行业依法合规展业和规范发展的基本保障。“在现行《基金法》框架下，过去10年中国基金管理规模快速增长，以公募基金、私募基金、证券公司、期货公司，以及他们的子公司为主体的资产管理体系基本成型，多方参与的基金服务生态框架逐步形成，基金投资者保护的意识和措施得到强化，基金和资产管理从业人员队伍不断发展壮大，基金已经成为亿万投资者广泛采用的投资载体，基金在中国证券市场和整个投资市场中，已是不可或缺的参与者和重要力量。”
“在基金业发展25年里，《基金法》有过多次修订，表明基金行业在与时俱进。希望下一次修订能‘立足基金超出基金’，着重调节基金业内关系的同时改善基金业的外部环境，为《基金法》的进一步完善留出空间，为《基金法》与其他法律法规的对接留好接口，并通过《基金法》的修订推动相关法律法规朝着更有利于基金业发展的方向演变。”林义相说。
林义相表示，基金必将成为社会储蓄向投资转化的最重要渠道之一。《基金法》的修订不能只就基金论基金，要有更加广阔的视野、用更加长远的眼光来看待、分析和设计其架构和内容。当然，《基金法》的具体条款聚焦于基金行业，但在结构和具体条款表述上要尽可能地考虑到社会资源的有效配置、经济效率的提高、企业的发展等一系列初看起来与基金有点远、不严格属于《基金法》调节范围的问题。

《基金法》应着眼于更加广泛的资管行业

基于朝着更有利于基金业发展方向演变这一设想，林义相对《基金法》的新一轮修订充满期待。他所考虑的第一个问题，就是基金业与整个资产管理行业的关系界定问题。
“《基金法》应当成为一部资产管理行业（当然首先是基金行业）的发展法、规范法。”林义相对记者指出，基金业是大资管行业的重要组成部分，目前规模可能比不上银行理财，但从专业性以及业务特性来说，基金业的规范化发展应当代表着资管业未来发展方向。因此，《基金法》的目标调节范围和规范标准应当跳出狭义的基金行业，着眼于更加广泛的资管行业，包括银行理财、券商资管、期货资管、信托等多元化参与主体。
“在目前情况下《基金法》的修订还难以涉及这么广的范围，但在指导思想上要把这些主体考虑进来。2018年发布的《资管新规》和 2022年4月发布的《关于加快推进公募基金行业高质量发展的意见》，实际上都是以基金业为蓝本但在很多方面适用于整个资产管理行业的规则和要求，具有相当强的针对性。《基金法》的修订也应当认真考虑二者的出发点和针对的问题，并尽可能吸收和完善二者的已有成果，上升到法律的高度，能够统一的应尽量统一，以利于资管行业的统一规范，避免监管机构间的失调以及业内参与者的监管套利行为。”林义相说。
其次是《基金法》修订和《证券法》等其他法律的协同问题。
林义相认为，基金的运行规则应根据基金行业的具体情况制订，但不可能脱离整个社会和经济的运行基本规则。因此基金行业的健康发展，在法律层面除《基金法》外，还需要《证券法》《公司法》《商业银行法》《人民银行法》《保险法》《合同法》《民法》《刑法》《信托法》等法规协调和配合，以及更加大量的各种行政法规和部门规章、条例、办法、规则、指引等。“各项法律都有其特别的调节范围和立法宗旨，但很多在名称上与基金无关的法律，会对《基金法》和基金业存在重大影响。”

必须明确提出管理人“受托人义务”概念

在上述宏观基调基础上，林义相对《基金法》修改提出两大微观修改建议：
一是《基金法》中涉及私募基金的有关内容需要进一步斟酌和明确，特别是如何避免委托者为了掩盖真实身份借道私募基金进入市场（如单一投资者或同一控制人下的关联投资者，即募几的问题），如何避免借私募基金之名行非法集资之实（投向单一项目或者企业，即投几的问题），如何设定私募基金监管最低规模要求（同时避免私募基金为一些小规模不规范的融资背书）等问题。此外，如私募股权、特定资产证券化、特定投资对象、特定投资者群体、特定政策导向（如政府鼓励的行业、社会责任、特定资产流向）产品等方面，《基金法》应当作出方向性的许可规定和原则性的框架要求，具体应当由监管部门和市场主体细化。
林义相表示，基金业过去十多年的蓬勃发展私募基金功不可没。虽然私募基金子行业产生了不少问题，但多是发展过程中的问题。如果为了避免这些问题而不敢大力发展私募基金，有可能会得不偿失。私募基金在基金业的开拓和创新中会起到公募基金无法替代的作用，抑制和放慢私募基金的发展，必然会严重阻碍整个基金行业乃至资产管理行业的发展，其负面作用并不仅仅限于资产管理规模，而是多方面的，如理念、规则、机制、思路、产品、人才、市场等方面。
二是投资者利益保护问题。林义相提出，《基金法》修订必须明确提出管理人的“受托人义务”概念，以基金投资者的利益为优先，受托人维护投资人的利益要优先于维护其自身的利益，受托人在自身利益受到损害的时候，他们可以自主决定是否维权，但是在投资者的利益受到损害的情况下，他们不能玩忽职守，不按照规定履行职责（《基金法》第二十一条规定，但很难落实。在现行的执法水平和执法状况下，需要有明确无歧义的法律条款予以规范。
林义相具体地说到，《基金法》（2015年修订版）第十九条（十一）规定，公募基金管理人应当履行的职责之一，是代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。“但在这么多年的实践中，尽管有不少上市公司等其他市场主体侵害投资者（包括基金以及间接的基金投资者）利益的行为发生，但很少见到有基金管理人为了基金投资者的利益采取法律行动。因此《基金法》的修订应当将管理人的这一责任落到实处，变成一种的强制责任。比如规定，在基金利益受到损害达到某一阈值（绝对金额和占基金净值比例孰低）时，基金管理人必须采取法律行动，否则应当承担赔偿责任。”
林义相还说到，现行《基金法》第一百四十六条规定，违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。但在现行的执法水平和执法状况下，这一条款不具备确定的针对性，也很难落实，需要在相关条款中有明确无歧义的文字表述予以规范。基金是中国证券市场上的重要机构投资者，这样的修订不仅仅有利于维护基金投资者的合法权益，对于发挥机构投资者的作用，推动整个证券市场的规范建设也极有帮助。

业务过程应“全程留痕”“全程还原”

顺着投资者利益保护问题，林义相还进一步提到了业务过程留痕问题。
他分析，随着基金业发展和投资者维权意识强化，基金管理人将会面临越来越多的投资者问询、核实和纠纷，这已在保险和银行理财中发生过多起案例，且涉及金额巨大。基于此，林义相建议《基金法》的修订应参考《证券法》的有关条款以及证监会对证券机构的相关规定，要求基金管理人和服务机构对业务过程，至少对其与投资者发生业务关系的过程实现“全程留痕”，所有记录不可篡改，且“全程可还原”。
“目前有些金融服务业务已要求‘双录’，但这大多流于形式，且对于业务实际过程并无记录。金融服务业的很多问题不是只出在临在签约前的相关手续中，而是出在业务人员与客户的其它过程（如签约前的销售、签约后的服务等）中。柜台的录像，由服务提供方单方面摄录和保管，投资者维权时很难用上，并且不排除被摄录者与保管者不当利用。”林义相表示，金融服务的“全程留痕”和“全程还原”会有利于加强全社会的诚信意识、提高全社会的诚信水平、减少纠纷和便于处理纠纷。有了“全程留痕”和“全程还原”，金融服务过程涉及的各方（包括投资者）都无法否认发生过的事实，也无法编造虚假的言行，有些恶意维权（如恶意退保等）也将失去市场。
此外林义相表示，基金收费问题，也适当给个法律层面上的原则性说法。他所指的基金收费问题，涉及两个方面费用：一是基金管理人从基金资产中收取的费用水平和收取方式，二是基金运行过程中产生的费用（如交易佣金和交易印花税）。林义相认为这两类费用都有明显的下降空间，如交易佣金是否可以规定基金支付的交易佣金应当参照市场平均水平。“管理费是否可以有一定的灵活性，有些基金的收费可以与基金业绩挂钩。在这一点上，无需拿国际惯例说事，因为中国的基金管理行业与国际上的差别还是挺多的，这些差别可能也支持有中国特色的管理费。这些都是很具体细碎的内容，但是在具体监管规定中无法落实，给个法律层面上的原则性说法也不失为一种办法。”

责编：叶舒筠

校对：廖胜超

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